A Justiça Federal Agora É o Único Árbitro. E Nem Todos Podem Pagar o Ingresso.

Quando o Congresso aprova uma lei de imigração, espera-se que essa lei seja cumprida. Quando uma agência emite uma política que contradiz o que o Congresso determinou, deveria existir um mecanismo de controle. Esse mecanismo são os tribunais federais.

No momento, esse é o único mecanismo que ainda está funcionando.

Nos últimos anos, com uma aceleração acentuada nos últimos meses, o DHS vem emitindo mudanças de política — ordens executivas, memorandos administrativos, documentos de orientação — que contradizem diretamente estatutos promulgados pelo Congresso e caminhos explicitamente autorizados por ele. O memorando sobre ajuste de status instrui os oficiais a exigir “circunstâncias extraordinárias” para um benefício que o Congresso determinou estar disponível a candidatos elegíveis e admissíveis. As proibições de viagem e o congelamento de vistos de imigrante restringem caminhos legais de imigração de maneiras que levantam sérias preocupações quanto à igualdade de proteção perante a lei. As prioridades de fiscalização foram revertidas por memorando, não por legislação. O uso de notificações de comparecimento (notices to appear) se expandiu drasticamente, atingindo indivíduos com pedidos pendentes de benefícios aos quais têm direito legal.

Nada disso passou pelo Congresso. Nada disso passou pelo processo formal de notificação e comentário público (notice-and-comment rulemaking). São mudanças unilaterais de política que contradizem diretamente o que a lei determina.

É assim que funciona o litígio baseado na APA, e por que ele importa.

O Administrative Procedure Act (Lei de Procedimento Administrativo), 5 U.S.C. § 706, confere aos tribunais federais autoridade para anular ações de agências que sejam arbitrárias e caprichosas, contrárias à lei, ou que excedam a autoridade estatutária. Quando uma agência emite uma norma ou política que ultrapassa um desses limites, as partes afetadas podem contestá-la em um tribunal distrital federal. Em caso de êxito, o tribunal pode revogar a política em nível nacional — ou seja, ela é derrubada não apenas para o autor da ação, mas para todos.

É exatamente esse o cenário que importa após o caso Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 144 S. Ct. 2244 (2024), que eliminou a deferência Chevron. Os tribunais agora revisam de forma independente as interpretações legais feitas pelas agências. Um memorando do USCIS que redefine o padrão de ajuste de status além do que determina o INA § 245(a) enfrenta um escrutínio judicial significativo. Os tribunais vão ler o texto da lei. Os tribunais vão analisar cinquenta e seis anos de precedentes do BIA. Os tribunais vão perguntar se a interpretação da agência está correta, não apenas se ela é razoável.

É por isso que o litígio federal baseado na APA é a ferramenta mais poderosa disponível no momento.

O problema é que o litígio federal é caro. E isso cria um sistema de duas camadas.

Uma petição inicial em um tribunal distrital federal, devidamente fundamentada com os argumentos jurídicos necessários para contestar uma violação da APA, tem um custo de preparação. A fase de discovery, as manifestações escritas e as audiências aumentam ainda mais esse valor. Se o caso chegar a um tribunal de apelação — ou à Suprema Corte —, os custos se multiplicam novamente. Os honorários advocatícios podem ser recuperados em alguns casos sob o Equal Access to Justice Act, mas somente após a vitória no caso, e apenas se a posição do governo não tiver sido “substancialmente justificada”. Enquanto isso, alguém precisa arcar com os custos adiantados.

Para um empregador corporativo que patrocina um funcionário de alto valor, esse custo é suportável. Para um candidato individual baseado em emprego — um engenheiro, uma enfermeira, um pesquisador — pode ser possível, com sacrifício. Para um candidato baseado em família, ou para alguém que chegou aqui com pouco e construiu algo ao longo de décadas de trabalho, o litígio federal pode estar simplesmente fora de alcance.

Isso não é uma preocupação abstrata de justiça. É um problema estrutural que a atual onda de ações ilegais das agências está explorando deliberadamente. Quando o único remédio disponível é tornado caro e juridicamente complexo, isso efetivamente nega esse remédio às pessoas menos capazes de reagir. O imigrante que veio com um visto F-1, passou para o H-1B, esperou anos na fila de vistos, e agora enfrenta o indeferimento discricionário de um I-485 — o único remédio real dessa pessoa pode ser uma ação na Justiça Federal. Sob o precedente Patel v. Garland, 596 U.S. 328 (2022), os tribunais federais não podem revisar as conclusões factuais que embasam um indeferimento discricionário de AOS; apenas questões puramente jurídicas e alegações constitucionais permanecem passíveis de revisão. Se essas pessoas não puderem arcar com esse tipo de contestação, é possível que não tenham nenhum remédio eficaz.

O litígio em ação coletiva (mass action) é uma resposta, mas não uma solução completa.

As ações coletivas (class actions) e as ações em massa (mass actions) permitem que os custos sejam divididos entre muitos autores. Agrupar clientes com categorias factuais semelhantes para contestar coletivamente o memorando de AOS distribui o custo e aumenta o impacto. Uma única contestação baseada na APA que resulte em uma liminar nacional contra o PM-602-0199 beneficia a todos, não apenas os autores nomeados na ação.

Mas o litígio em ação em massa ainda exige que os autores assinem contratos e façam pagamentos. Indivíduos sem recursos, sem advogados, sem documentação de sua elegibilidade — e sem fluência em inglês para lidar com um sistema judicial federal que conduz seus processos quase inteiramente em inglês — não conseguem simplesmente aderir a uma ação em massa só porque desejam.

O Congresso autorizou esses caminhos. Ele deveria financiar sua defesa.

Se o Congresso aprova um estatuto de imigração que cria um direito — ajuste de status, autorização de trabalho, proteção de asilo — e uma agência do poder executivo então emite uma política que efetivamente anula esse direito, o Congresso deveria estar exigindo responsabilização. As organizações de assistência jurídica que oferecem representação em casos de imigração sofrem com subfinanciamento crônico. O Equal Access to Justice Act nem sempre está disponível e nem sempre é suficiente.

O resultado é um sistema em que os mais ricos, os patrocinados por empregadores e os bem relacionados conseguem acessar os tribunais federais para fazer valer seus direitos, enquanto todos os demais absorvem ações ilegais das agências sem qualquer recurso.

Isso não é igualdade de proteção. Isso não é o estado de direito. E não é o que o Congresso pretendia quando autorizou esses caminhos de imigração, em primeiro lugar.

A Justiça Federal é agora o único árbitro que resta. A pergunta é quem pode pagar por um lugar na sala.

Michelle Canero é sócia administradora da Canero Fadul Reis PLLC. O escritório está desenvolvendo ativamente um litígio federal baseado na APA para contestar o memorando do USCIS sobre ajuste de status. Para mais informações sobre como participar do litígio: forms.canerofadul.com/242534922407960